解台憲政危機 朝野協商補足大法官

日前憲法法庭5名大法官對新修訂的憲法訴訟法作出判決，遭受外界最大的質疑就是：只有5名大法官參與評議，是否未達法定人數而淪為無效判決？

第一個問題當然是法定人數的計算到底要依據新法還是舊法。新法規定參與評議之大法官人數不得低於10人，現有大法官才8名，因此若依據新法是完全沒有討論空間。憲法法庭想要依現狀開庭只能適用舊法，而適用舊法並非本判決首創，可以看波蘭之例。

2015年波蘭在野黨贏得選舉之後，修法把憲法法庭的法定人數從9名大法官改為13名，而當時只有11名大法官，造成停擺。隔年憲法法庭還是適用舊法開庭而把新法宣告違憲，最主要的理由是國家不能沒有憲法法庭，其運作只受憲法拘束。

接下來還有第二個問題。縱使依舊法「應經大法官現有總額2/3以上參與評議」之規定，現有大法官為8名，那麼也應該有6名以上開會才對，法定人數夠嗎？本判決試圖解套如下：一、大法官有出庭審案的義務。二、比照憲法訴訟法第12條「迴避的大法官不計入現有總額」的規定，把「拒絕出席的大法官」視同「迴避的大法官」而不計入現有總額，因此現有總額應只有5名而5名出席等於是全員出席。但，這種推理的可接受度如何？

美國聯邦最高法院的法定人數為9名大法官中有6名出席，而且沒有扣掉應迴避者，也就是如有4名以上迴避，那麼會就開不成。

但這種規定會有一個問題：如果本來有5名的大法官想要推翻二審判決，另外4名知道後可否故意不出席，讓最高法院開不了庭，而維持住他們所贊成的二審法院的判決？等於「以4吃5」。這種法官「外坐」（sitting out）策略的妥適性，一般就是經由該4名大法官「有無出庭義務」去探討。

在英美法，法官確實有所謂的「出庭義務」（duty to sit），亦即法官不能在沒有迴避理由之下拒絕審案。這種義務又引申出所謂的「必要性原則」（rule of necessity），就是如果迴避法官人數過多而讓案件無法審理時，必要時可以不迴避而照常開庭（參美國聯邦最高法院1980年Will案）。

所以單從波蘭的「憲法法庭生存權」與美國的「法官出庭義務」來看，本判決似乎有其依據。但要注意此兩國都沒有直接把「拒絕出席的大法官」排除在外，而且波蘭強行判決後司法與政治仍然亂了10年。

所以5位大法官的判決只是把憲法法庭裝上葉克膜勉強維生而已，並非長久之計。

真正能解除這場憲政危機的，還是要由賴總統與藍白協商後再度提名大法官補足名額到10名以上，讓憲法法庭在各方都能接受下正常運作，才是國家之福。

（本文取自12月23日聯合報民意論壇，作者為退休檢察官）