封面故事／推翻墮胎權 下一步反同性婚姻？

聯邦最高法院推翻羅訴韋德案(Roe v. Wade)後，保守派大法官湯瑪斯(Clarence Thomas)在協同意見書指出最高法院也應重新審視同性婚姻判決的適當性；此意見一出，立刻引起性別平權團體的注意，男女同性戀、雙性戀、跨性別及酷兒(LGBTQ)團體也非常緊張，深怕抗爭許久好不容易終於在2015年透過奧貝格費爾訴霍奇斯案(Obergefell v. Hodges)取得的結婚權利，會因為大法官一句「交由各州決定」而一朝化為烏有。

相較於日本、法國、英國等國的中央集權政體，聯邦體制確實強調地方自治、因地制宜，但不論地方如何自治，都不能逾越聯邦憲法設下的界線，否則當聯邦憲法被束之高閣之時，就是在美國現有領土上多出50個聯合國會員國的時候。

現行聯邦憲法除原始七條規定聯邦政府體制外，1791年生效的憲法增修條文1至10條更是人權保障基石。

美利堅合眾國獨立宣言序言中那一句「人人生而平等」(All men are created equal)和承認人人皆有「生命權、自由權、追求幸福權」(Life, Liberty and the pursuit of Happiness)的口號言猶在耳，被憲法賦予「憲法守護者」角色的大法官，如何能僅憑個人好惡，假托「聯邦體制」尊重各州立法的原意，放任各州違反憲法人權條款？

對LGBTQ族群有敵意

愛阿華州大學法學博士、台灣東吳大學美國憲法教授姚思遠指出，LGBTQ族群在美國聯邦憲法上的地位，過去30年一直是法律平等保護條款爭點之一，最主要爭議重點在於「政府能對性取向進行何種程度的分類」以及「能否對LGBTQ族群進行何種不利益對待」？

最高法院近20多年來早透過1996年羅姆訴伊凡斯案(Romer v. Evans)、2003年勞倫斯訴德州案(Lawrence v. Texas)、2013年聯邦政府訴溫莎案(U.S. v. Windsor)及2015年奧貝格費爾訴霍奇斯案等案件確定了以性取向作為分類基準須受聯邦最高法院「嚴格基準審查」的原則，理由在於從歷史紀錄觀之，立法者基於性取向所從事之分類行為，一向都是源於對LGBTQ族群的敵意，而「敵意」不應是政府的正當目的。

正因如此，羅姆訴伊凡斯一案中，聯邦最高法院宣布科羅拉多州所禁止對LGBTQ族群提供反歧視保護的州憲法修正案違反聯邦憲法。

勞倫斯訴德州案，進一步宣告德州將LGBTQ族群間合意性交行為入罪違憲。

2013年的聯邦政府訴溫莎案，更將國會通過的「婚姻防衛法」(Federal Defense of Marriage Act)中關於「婚姻只存在於一男一女之間」的規定宣告違憲。

2015年，最高法院曉諭指標性的奧貝格費爾訴霍奇斯案，擴張了聯邦政府訴溫莎案中大法官訂立的基礎，「婚姻」不論就實質正當法律程序或法律平等保護條款而言，均為「基本權」，任一州均必須允許同性相婚，也必須對他州承認的同性婚姻關係予以承認保護。

婚姻選擇是個人自主權

同時，大法官也指出LGBTQ族群結婚權應予保障的原因在於婚姻的選擇本是「個人自主權」(individual autonomy)，如果我們承認娶誰、嫁誰均屬個人自由，如果我們不認同指腹為婚、媒妁之言，那為什麼單單要針對「性別」設下條件，以性別做為婚姻自由的基準？這不就跟1920年各州州議會通過聯邦憲法增修條文第19條以前一樣，以「男性」作為「自由行使投票權」的前提要件？如果「男性」不應是自由行使「受憲法保障的」投票權的前提，何以「異性戀」應是行使「同受憲法保障的」結婚權的前提？

婚姻是一種受憲法制度性保障的社會制度，政府既然設計了這套制度，就要讓每個國民都能夠「平等地」適用這套制度。

所謂平等，是「等者等之，不等者不等之」，國家不得「恣意」為差別待遇，要對本質相同事物為區別處理，須提出一個能說服法院的理由；以此邏輯推演，不論是行政權、立法權或司法權，如果要禁止同性相婚，就必須提供一個「同性戀與異性戀因為什麼樣的不同而需在婚姻制度上區別對待」的說法。

大法官要推翻奧貝格費爾訴霍奇斯案，就必須在判決中提供一個「婚姻不是憲法保障的基本權」的理由，但如此一來，不就代表了各州可自行立法限制婚姻自由？

如果某個宗教狂熱的州立法規定「非經基督教儀式結婚者無效」，是不是也可以通過違憲審查？因為「結婚」不在憲法保障範圍，當然就可以在聯邦體制下授權各州政府隨便搞。

立憲者制憲之時，都希望一部憲法能夠長治久安，但不論憲法多完善，都會因為制憲者受限於時代眼界，無法預知200年、300年甚至1000年後的社會實況，這也是為什麼憲法條文通常只有寥寥數語，目的就是讓後世解釋憲法的人能夠適應時代潮流，為傳統的憲法注入新時代的見解，不會因為憲法被認為不合時宜而埋沒於歷史洪流中。

美國立國246年來，各級法院法官都是按這個邏輯進行違憲審查；若只機械性地認定「憲法沒明寫的就不在憲法保障範圍內」，那聯邦最高法院所做一切判決對下級法院再無通案拘束力，因聯邦憲法根本沒「明文」賦予最高法院有釋憲權，釋憲權是透過1803年「馬布理訴麥迪遜案」(Marbury v. Madison)及1819年的「麥克勞訴馬里蘭州案」 (McCulloch v. Maryland)等判決才確立。

所以憲法沒寫的權利不是不受憲法保障，而是要透過法院依事實、證據、邏輯曉諭判決，為憲法寫下新的註解。